五一节前,百度“竞价排名”的虚假信息坑害了一个大学生的生命。
魏则西,男,二十一岁,西安电子科技大学计算机专业学生,身患恶性肿瘤一滑膜肉瘤,魏则西是家中独子,魏则西父母倾尽全力为他治病。辗转北京、上海、天津、医院,得到的都是尚无有效治疗手段的坏消息。
于是,魏则西使用北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)的百度搜索引擎搜索滑膜肉瘤疾病治疗信息,搜索中显示的排名第二条的信息是医院(以医院)的「生物免疫疗法」。因为相信了百度搜索,医院与美国斯坦福大学合作的肿瘤生物免疫疗法的广告信息及“百分之八九十有效率”医院的李主任“保二十年没问题”的功效断言保证,医院进行了四次治疗,举债花费了20多万医疗费。结果是病情迅速恶化,几个月就转移到了肺,于4月12终告不治。这期间,魏则西在“知乎”社交网上认识了在美国的中国留学生,中国留学生使用Google帮魏则西查询,医院,得知这个所谓的「生物免疫疗法」因为有效率太低,这个疗法在临床阶段就被淘汰了,美国早已宣布无效被停止临床,现医院用这种技术。
魏则西的死亡是恶性肿瘤-滑膜肉瘤病的必然结果。北京、上海、天津、医院都如实客观地告知了魏则西的父母,滑膜肉瘤病尚无有效治疗手段。但是,百度及医院却向魏则西及其父母提供了「生物免疫疗法」“百分之八九十有效率”及“保二十年没问题”的断言保证等虚假信息,造成魏则西家人人财两空。百度医院这种道德沦丧,良心灭绝的谎言和欺骗行为是否违法呢?
笔者认为是违法的。违反《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)有关规定。
医院属于《广告法》第一章总则中第二条规定的广告主,其发布的「生物免疫疗法」“百分之八九十有效率”内容违反了《广告法》第十六条的不得含有(一)表示功效、安全性的断言或者保证;(二)说明治愈率或者有效率的规定,属于违禁广告。医院虚构与美国斯坦福大学合作的肿瘤生物免疫疗法的信息,又构成了《广告法》第二十八条规定的虚假广告。医院应当承担违禁广告与虚假广告的法律责任。
那么,百度公司为医院推广上述违禁广告与虚假广告行为是不是广告服务行为?要不要承担法律责任呢?
笔者研究了《广告法》《互联网信息服务管理办法》《互联网信息服务管理办法(修订草案征求意见稿)》《中华人民共和国侵权责任法》与国家工商总局至今仍在公开征求意见中的《互联网广告监督管理暂行办法》,以及北京工商部门具体行*行为和北京法院的司法判例。
发现北京工商部门对搜索引擎服务商的谷歌公司与百度公司的采取了双重认定标准,并在受理田*伟举报百度后久拖不决和北京法院的前后不一致的司法判例都存在十分诡异的现象。
年11月14日,北京市工商行*管理局海淀分局(以下简称海淀分局)向谷歌公司开出了一张行*处罚告知书《京工商海处字()第号》,处罚的案由是谷歌公司搜索引擎发布违法广告。可是,海淀分局对辖区内的百度公司被举报无数后,却未被查处。
年,田*伟用百度搜索“微型摄像机”的百度推广链接购买了一支录音笔。收货后,田*伟发现产品有问题,尝试联系销售网站维权未果,遂要求百度提供广告主名称、地址及联系方式,但遭百度拒绝。于是田*伟以百度未依照《广告法》核实广告主内容为由向北京市工商行*管理局(以下简称北京市工商局)举报,北京市工商局将该案件转由海淀分局处理。年3月1日,海淀分局做出《关于对田某举报的答复》:根据核查情况,我局决定不予立案。
田*伟不服海淀分局答复,向北京市工商局提出行*复议。年5月15日,北京市工商局以百度推广并非广告,不受广告法约束,不存在经营违法广告的前提条件为由做出年第13号复议决定书,驳回田*伟复议请求。田*伟遂向海淀法院提起行*诉讼,海淀法院以举报答复仅告知田某不予立案的结果,未告知做出该决定依据的事实依据、理由及相应的法律规定为由,判决撤销了海淀分局答复,责令海淀分局60日内对百度涉嫌发布违法广告一事重新做出处理。并向海淀分局发出《北京市海淀区人民法院司法建议书》,建议书称“百度推广相关结果不仅区别于网名提供的相关解答被排位在优先位置,而且,百度推广用户的相关网站内容被突出显示,并含有介绍第三方网站所销售商品或提供服务的介绍内容。以上情形具有上述《广告法》第二条规定的广告的相关性质”。海淀法院还建议“向北京市工商行*管理局、国家工商行*管理总局等上级单位或相关部门进行请示协调,形成工商管理系统内相对一致的意见,明确对百度推广项目的性质定性”。
田*伟又一次向北京市工商局提出了行*复议。年6月13日,海淀分局重新对举报做出处理,由不予立案变更为予以立案。但共,至今近2年过去了,田*伟举报百度的案子还没有定性结案。因为,国家工商行*管理总局至今没有批复。
同时,田*伟又将百度公司告上法院,寻求民事赔偿。年9月18日,北京第一中级法院做出()一中民终字第号终审判决书,认定百度公司搜索引擎推广符合《广告法》关于广告的定义,属于广告。
北京一中院()一中民终字第号终审判决书中认为:根据《广告法》第四条第二款的规定,该法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本案涉及的百度推广服务是由推广用户设置关键词和推广链接后,通过百度推广的关键词定位技术,当网络用户搜索该关键词时,推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的“推广链接”位置,该服务是一种有偿服务并按效果收费。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词,百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。本案中,结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容,其设置者的目的在于当网络用户搜索“微型摄像机”时,其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置,从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。因此,涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义,原审法院对此认定有误,本院予以纠正。
但是,之后的司法判例截然相反。年,田*伟又诉百度公司百度推广侵权,百度公司为证明百度推广不是广告,提交了()一中民终字第号判决书、()海民初字第号民事判决书、()杭滨知初字第11号判决书、()海民初字第号民事判决书,都判定百度推广(搜索引擎)的行为不是广告服务。北京市一中院最后在该案判决中写道:“本院认为,百度公司系百度网